刑不上大夫法律体系探讨.doc

刑不上大夫法律体系探讨.doc刑不上大夫法律体系探讨
［摘要］“刑不上大夫”是屮国占代社会屮•项法律原则。吋到今日，我们似乎仍然可以感受到 古代中国“礼”与“法”之间那种既有明显区别，又有共同深嵌于传统社会背景之中的微妙关 系。
［关键词］“刑不上大夫”法律体系礼与刑
“刑不上大夫”是中国古代社会中一项古老而又一直在适用的法律原则。史料记载其最早 起源于西周吋期，在古代文献资料中，最早记录它的是《礼记》。据其屮的《曲礼》记载： “刑不上大夫，刑人不在君则”。对“刑不上大夫”的意蕴，孔子曾经作出过经典的阐释。《孔 子家语》记载，孔子的学生冉有曾求孝于孔子：“先王制定了法律，规定刑不上大夫。如果 大夫犯了罪，就可以不适用刑罚了吗？”孔子解释道：“不是这样的，对于君子的治理，通常 以礼教驾御其内心，从而赋予其廉耻之节操。古代的大夫，如果有违法乱纪的犯罪活动，不 必直接定其罪名；以避讳不名之耻，因此，大夫犯了罪，如在五刑范围之内，不必派司法官 吏对其加以捆绑羁押，而令其自己请罪；如属于重大犯罪，也不必派司法官吏对其施以死刑， 而令其跪拜自裁。所以，即使刑不上大夫，而大夫也不会因有罪而逃避惩罚，这实际上是教 在潜移默化地发挥作用。
“刑不上大夫”这一法律原则的确立是由当时的法律体系的构成所决定的。纵观西周的法 律体系由礼与刑两部分构成，二者具有同样重要的法律地位。但是，礼与刑并非完全等同， 它们既有互相联系和相同的…面，也有彼此区别和不同之处。所以，二者之间是…种辩证统 一关系。这种关系构成了西周法律体系的基木特征。首先，礼与刑有着相同的一面，二者关 系密不可分。这主要表现在两个方面：一是礼是刑也就是法的基础和渊源。在中国古代法制 文明的起源过程中，法以刑为主要内容，刑与法是相通的。西周吋期的法律屮很大…部分来 源于****惯法****惯法主要从原始社会末期形成的****惯****俗发展演变而来，其屮也包括以祭祀****俗、礼仪规范等形式为代表的一部分礼。这部分礼经过改造，逐渐上升为法。这就是古人 所说的“律出于礼”。二是西周以礼为法，礼是法的两个重要组成部分之一，礼本身就是广义 屮所说的法。礼尤其周礼的制定与实施，是为了满足统治阶级需要，维护宗法等级制度。这 不仅具有法的目的和性质，而且由于礼是经国家制定或认可的，以国家机器的强制力作为后 盾，因而它也具有法的强制性。违反礼的规定和要求，就是违反国家法律制度，同样要受到 严厉制裁。如《礼记•王制》所载周礼规定：“山川神祗有不举者为不敬，不敬者君削以地。 宗庙有不顺者为不孝，不孝者君细以爵。变礼易乐者为不从，不从者君流。革制度衣服者为 畔，畔者君讨。”不遵守礼的规定或违背礼的规范要求的，即使是贵族也要受到削地、夺爵、 流放、讨伐等严厉处罚。所以，礼作为法的重要内容之一，不仅以刑的强制力为后盾保障贯 彻实施，而且其本身也包含着刑法体系中的规范要求。这是我们在历史读物中所能经常看得 到的，同吋也正是在历史中古人所经常说道的“寓刑于礼”。
另一方面，礼与刑又并非完全等同，二者毕竟是有区别的。这也表现在两个方面：一是 礼与刑作用不同。礼是要求人们自觉遵守的规范，主要侧重于积极的预防;刑则是对犯罪行 为的制裁，主要侧重于事后的处罚。这就是西汉人贾谊所提到的：“礼者禁于将然之前，而 法者禁丁己然之后。”出丁礼的作用在丁强调道徳教化，刑则强调惩罚***，道徳教化不成 方才