主合同的仲裁条款对担保人是否有效.docx

主合同的仲裁条款对担保人是否有效.docx主合同的仲裁条款对担保人是否有效
主合同的仲裁条款对担保人是否有效
在国际贸易中，仲裁作为争端解决方式日益受到合同当事人的青睐。然而，由于我国现行仲裁立法还有待完善，仲裁实践中出现了以下于法无据的难题。
例：甲为国内的买方，乙是国外一个清偿能力较弱的空壳公司，甲乙签订了一国际货物买卖合同，该合同中约定了以中国的某仲裁机构进行仲裁的有效的仲裁条款。知名公司丙做乙的保证人，丁与乙签订了抵押合同，戊与乙签订了权利质押合同，三个担保合同都未约定仲裁，也没有援引或拒绝主合同的仲裁条款。甲到期不支付货款，乙能否对甲、丙、丁、戊一并提起仲裁?这属于仲裁协议对担保人效力的问题，这里的担保人指：保证人、债务人以外的为债务提供抵押或质押的担保人。目前国内的法律对该问题没有明确规定，理论界对此有很大争议。
反对主合同的仲裁条款对担保人有约束力的一方理由如下：
⑴在仲裁法领域，仲裁协议是基础，当事人自愿是原则。担保人并没有仲裁的意思表示，强行拉入则违背了担保人的意思自治。
⑵债权人申请或仲裁庭主动追加担保人进入仲裁程序，导致仲裁诉讼化，具有了非契约和强制性，也就违背了仲裁的本质。
⑶将担保人强行拉入仲裁承担担保责任，对担保人是不公平的，担保人丧失了选择正以解决方式的自由，对已开始的仲裁也丧失了选择仲裁机构、仲裁员等自由。
⑷目前多数国家未形成仲裁第三人制度，即使比利时《仲裁法》、日本商事仲裁协会商事仲裁规则对仲裁第三人有规定，在上例中债权人请求仲裁庭追加担保人的情形中也需要担保人同意与债权人另签订仲裁协议并取得仲裁庭同意才可。
赞成方的观点有：
⑴公平合理期待原则。该原则是现代合同法的解释原则，即当合同内容发生异议需要解释时，应探究合同当事人的意思而不拘泥于文字，确立一个合理的标准推
定当事人的真实意图。担保人虽然表面上没有与债权人订立仲裁协议，但就此对其排除适用，则仲裁庭只能裁定债务人承担责任，而不能越权让保证人来承担，也不能对担保财产折价、变价(权力质权转让)的价款优先受偿，那么这样的仲裁是没有实际意义的，订立担保合同的目的也就落空。
⑵程序不可分原理。在民事诉讼中，债权人一并起诉债务人、担保人的，列为共同被告，是必要共同诉讼，诉讼标地不可分。该原理同样有理由适用于仲裁，如果对担保合同的争议另行起诉的话，将担保人对主合同承担的实体义务分离出来，会加重债权人的负担，浪费司法资源，并且可能出现矛盾裁决。在价值衡量上，程序不可分应优于担保人的程序选择权。
笔者认为，主合同的仲裁条款对担保人的约束力是有条件的，应具体情况具体分析。
⑴从国内立法上考量，《仲裁法》及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》对该问题都没有规定，20xx年7月最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释(征求意见稿)》第7条第2款规定：“人民法院或者仲裁委员会受理主合同纠纷，当事人同时向连带责任保证人主张权利的，人民法院或者仲裁委员会可以一并审理。主合同和连带责任保证约定有不同的仲裁委员会的，债权人向债务人和保证人同时主张权利，先受理的仲裁委员会依当事人申请可以一并仲裁。”第15条规定“与仲裁事项不可分的应予仲裁时一并审查处理的事项，视为仲裁事项。与仲裁事项有密切联系，且另行诉讼会给法院管辖与审理以及当事人诉讼造成严重不方便的，仲裁机关可以一并仲裁。