建设工程施工合同订立与履行过程中存在的风险东北林业大学顾永才ppt课件.ppt

建设工程施工合同订立与履行过程中存在的风险东北林业大学土木工程学院顾永才一、必须公开招标的项目(一)重要性涉及到将来签订的施工承包合同是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:…(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”而《合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”(二)如何确认是否属于必须公开招标的项目《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”2018年3月30日由发改委颁布,于2018年6月1日实行的《必须招标的工程项目规定》第五条规定:“本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:(1)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;(2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;(3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标”。二、垫资合同的法律效力(一)确认建设单位资金是否到位《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定:“依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行施工招标:…(3)有相应资金或资金来源已经落实;”《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定:“建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:…(八)建设资金已经落实。建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料,以及银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。”(二)垫资合同是违法的合同2006年1月4日,建设部、发改委、财政部、中国人民银行联合发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》,1996年发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》同时废止。《通知》中规定:“三、对于使用带资承包方式建设的政府投资项目,一经发现,有关部门要按照有关法律法规对该建设单位进行查处并依法进行行政处罚;建设等部门应停止办理其报建手续,对该项目不予竣工验收备案;发展改革等有关部门对该单位新建项目给予制约;对于在工程建设过程中抽逃资金的,财政部门要立即停止该项目的资金拨付。有关部门要建立健全建筑业企业不良信用档案制度,对于违反规定的企业,给予相应处罚。对以带资承包方式承揽政府投资项目的施工总承包企业和以带资承包方式承揽专业分包工程、劳务工程的专业分包企业、劳务分包企业,一经发现,有关部门要按照有关法律法规对该企业依法进行查处。”(三)垫资合同是有效的合同《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”