建筑行业挂靠经营如何归避法律风险讲解材料.ppt

建筑行业挂靠经营如何归避法律风险讲解材料.ppt建筑行业挂靠经营如何归避法律风险——重庆远海建工(集团)有限公司法务部刘金科建筑行业挂靠经营如何归避法律风险挂靠建筑公司是指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或无资质的个体建筑经营者利用有资质等级企业的名义在社会上承接工程,并向被挂靠企业交纳一定的管理费,这是一种双方约定,有较***律风险的市场经营行为。对挂靠的性质一般有以下几种:    一是认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系,受托人(挂靠者)在委托人(被挂靠者)的授权范围内行为,由此产生的法律后果由委托人负担。挂靠者有明确的授权委托书,代理某工程相关事宜,或以被挂靠者名下的某项目部经理、工程处经理或负责人的身份出现。二是认为被挂靠者与挂靠者是承包与被承包关系,被挂靠者是发包人,挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。挂靠者与被挂靠者一般有明确的承包协议,但被挂靠者只是名义上的承包者,不对工程进行管理,由挂靠者自行处理与发包方施工过程中的材料、资金支付等,由挂靠者自主经营,自负盈亏,承担工程的一切责任。    三是认为被挂靠者与挂靠者是借用关系,挂靠者借用被挂靠者的资质与名义和开发单位签订建筑工程施工合同,向挂靠者交纳管理费。一、被挂靠企业的法律风险   1、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。《中华人民共和国建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”2、依据相关法律法规被挂靠单位对外可能要承担以下民事责任:    ①建筑施工合同无效。    《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款和第六十一条,以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、第三十四条的规定,都对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止,并规定了相应的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”挂靠签订的施工合同是无效合同,因合同无效给建设方造成经济损失的,应当由被挂靠业来承担。②违法所得被没收。    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定,挂靠单位交给被挂靠单位的管理费会被人民法院予以没收。    ③对因挂靠工程不符合质量标准所造成的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”④对因挂靠工程所发生的所有债务,被挂靠单位应当承担法律责任。由于在建筑工程施工合同是以被挂靠单位名义签订的,合同的主体是被挂靠单位和建设方,被挂靠单位应当承担法律责任。   ⑤因劳动、工伤争议损害被挂靠单位的经济利益和社会形象。因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。二、被挂靠企业法律风险防范    1、(风险防范一:信用审查)对挂靠单位进行事前风险控制,通过全面系统的了解挂靠单位或者挂靠个人的基本情况及资信情况。对挂靠单位要详细了解:已年检的营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关的员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等及近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、