民法典用工责任规范的实践困境及破解之道.docx

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雇员”,这与上述法律文件关于工伤认定申请时员工应当证明自己与单位之间存在劳动关系是相矛盾的,司法实务中也曾有判例明确指出这一点。综上所述,为单位提供劳务的人员,并不属于本条“工作人员”的范畴,《民法典》第1191条单位用工责任的适用是以成立劳动合同关系(至少是事实上的劳动合同关系)为适用前提的,所以单位如果与个人之间仅是劳务关系的,并不能适用单位用工责任的规定。就与单位形成劳务关系的人员因提供劳务引起的损害而言,本文倾向于类推适用《民法典》第1192条关于“个人用工责任”的规范。(2)“工作人员”是否包含已经超过退休年龄但与单位事实上存在聘用关系的人员在内就已经超过退休年龄但与单位事实上存在聘用关系的人员是否也应当属于本条中所说的“工作人员”这一问题,如果认为单位聘用超过退休年龄关系的员工可以按照工伤保险进行相关理赔的,那么对该问题应持肯定立场;反之,则应持否定立场。对此,司法实务认识极为混乱,相关法律规范从字面上来说并不统一,至少存在如下立场:其一,适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系,而单位中已经超过退休年龄的聘用人员与单位之间并不属于劳动关系,应认定为劳务关系,所以不论其是否享有基本养老保险待遇,都无法适用工伤保险。其二,适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系,但是如果单位中已经超过退休年龄的聘用人员先前就属于由该单位缴纳工伤保险费的员工,则仍可适用工伤保险。换言之,只要缴纳了保险费用,不管所聘用人员是否已经达到或超过退休年龄,均适用工伤保险。其三,适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系,但是达到或超过法定退休年龄的员工,只要其尚未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,而是继续在原用人单位工作的,那么仍应认定双方继续保持着劳动合同关系,可适用工伤保险;其四,适用工伤保险的前提条件在于存在劳动关系,而是否形成劳动关系,应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员并长期、稳定地提供有偿劳动,与其是否已经达到或者超过退休年龄并无关系。而且,劳动者退休后享受养老保险待遇,与工伤保险待遇之间不存在相互排斥的关系,养老保险待遇与工伤保险待遇是对劳动者权益不同层面的保护,在当事人构成劳动关系情况下,当事人在工作时受伤,适用《工伤保险条例》的相关规定,这是对其职业安全的保障,有利于维护劳动者的合法权益,维护社会稳定。也就是说,有立场认为,我国法律并未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者,不应以此否认劳动者与用人单位之间形成的事实上的劳动关系。其五,从工伤保险的本质来看,享受养老保险待遇的退休职工返聘后不属于劳动合同关系,不适用工伤保险,但是,如果所聘用的是务工农民,其在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。就此,笔者认为,几乎不可能通过解释学的方法来统一司法实务,这一问题必须由立法机关或最高人民法院来加以统一规定:一方面,对于何为退休的理解存在分歧,仅仅对于“内退的人员是否属于超过退休年龄的员工”就存在分歧;另一方面,规范性文件的错综复杂与内部冲突必然导致司法机关裁判立场的不同。基于统一司法、不动摇劳动合同法律关系基础理论的考量,笔者倾向于认为未来对这一领域法律规范需加以清理,宜确立“已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系,而非劳动关系,无论其是否享受基本养老保险待遇”这一立场,就此,广东省高级人民法院的如下说理值得借鉴: